A continuación pueden leer el contenido literal del voto particular contra la sentencia del Tribunal Supremo que rechaza el recurso que había presentado el Cabildo de Fuerteventura contra el Real Decreto aprobado por el Gobierno de España que permite «la investigación de hidrocarburos», o sea los sondeos previos solicitados por Repsol para saber si hay petróleo o gas en los fondos marinos canarios y posteriormente poder extraerlos. Además de esta sentencia hay otros seis recursos más presentados y otras tantas sentencias que todavía se están notificando a las partes. Por su interés reproducimos literalmente en este blog www.somosnadie.com el voto particular del Magistrado José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat al que se adhirió la magistrada Isabel Perrelló Doménech. En el voto se muestran contrarios al permiso a las prospecciones, los magistrados creen que el recurso del cabildo majorero debió ser parcialmente estimado y consideran que por el valor del ecosistema marino afectado debería remitirse el caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo la sentencia desestima el recurso del cabildo y aclara que es el gobierno y no los tribunales quienes tienen que decidir sobre las prospecciones y el Supremo simplemente analiza el acto administrativo.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, a la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 353/2012, interpuesto por la representación procesal del CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA contra el Real decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se convalida el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigación de hidrocarburos denominados «Canarias-1», «Canarias-2», «Canarias-3», «Canarias-4», «Canarias-5», «Canarias-6», «Canarias-7», «Canarias-8» y «Canarias-9». Respetuosamente, debo mostrar mi discrepancia con el pronunciamiento de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, en la expresión de su voto mayoritario, resuelve desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA contra el referido Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, que sustento en los siguientes razonamientos y fundamentos jurídicos: 51 Recurso Nº: 353/2012 Primero.
– En primer término, considero que el examen de la pretensión de que se declare la ilegalidad del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se convalida el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigación de hidrocarburos denominados «Canarias-1», «Canarias-2», «Canarias-3», «Canarias-4», «Canarias-5», «Canarias-6», «Canarias-7», «Canarias-8» y «Canarias-9», deducida por la representación procesal del CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA, debe partir de la determinación de la naturaleza jurídica del referido acuerdo gubernamental, en cuanto que, contrariamente a lo que aduce la defensa letrada de la mercantil REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A., de que a través del acto administrativo impugnado «no se ha concedido ningún permiso de investigación de hidrocarburos», y que, en consecuencia, «no está sujeto al procedimiento establecido para tramitación y otorgamiento de dichos permisos», ya que fueron objeto de otorgamiento por el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, sostengo que el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, concluye definitivamente el procedimiento de concesión de permisos de investigación de hidrocarburos Canarias 1 a 9, iniciado a solicitud del representante legal de la referida mercantil el 2 de noviembre de 2000, una vez que por sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, fallando los recursos contencioso-administrativos acumulados 39/2002 y 40/2002, anulamos la autorización otorgada para realizar las labores de investigación proyectadas, correspondientes a los años tercero a sexto de su programa de investigación, en la medida que resulta incuestionable que de no haberse producido la convalidación del Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, las facultades derivadas del otorgamiento de los permisos de investigación de hidrocarburos, afectadas por la declaración de invalidez parcial, habrían agotado sus efectos y deberían considerarse extinguidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. En efecto, según se desprende del contenido de las disposiciones del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, la decisión del Consejo de Ministros de modificar y convalidar los permisos de investigación de hidrocarburos 52 Recurso Nº: 353/2012 Canarias 1 a 9, otorgados por el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, tiene el efecto de carácter sustantivo de autorizar a las sociedades REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A., WOODSIDE ENERGY IBERIA, S.A. y RWE Dea AG adjudicatarias, a ejecutar el programa de trabajos de perforación contemplados en los planes de labores correspondientes a los años tercero a sexto, que deberán presentarse, según dispone la disposición transitoria única del mencionado Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, de donde se deduce que la aprobación del citado Real Decreto tiene como objeto esencial, según se refiere expresamente en el Preámbulo, corregir las deficiencias advertidas por el Tribunal Supremo en el artículo 2 del Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, que no cumplía las exigencias medioambientales derivadas del artículo 18.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, evitando que los permisos de investigación de hidrocarburos originariamente autorizados fueran caducados y devinieran ineficaces para amparar su debido aprovechamiento. En este sentido, no resulta ocioso recordar que uno de los principios rectores que informan la legislación regulatoria del sector de hidrocarburos es el de temporalidad, de modo que las autorizaciones, permisos y concesiones relativas a la exploración, investigación y explotación de yacimientos de hidrocarburos están limitados, por su carácter de bienes demaniales, a un periodo máximo de duración, determinando un contenido obligacional respecto de las adjudicatarias de los permisos y concesiones a las que se exige desarrollar los trabajos y labores en los plazos establecidos (artículos 15, 22, 24 y 24 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos). Segundo.- El nuevo artículo 2 bis, que se introduce en el contenido del Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el artículo único, apartado 2, del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, y que contempla «medidas de protección medioambientales» exigidas a las sociedades mercantiles adjudicatarias de los permisos de investigación de hidrocarburos denominados «Canarias-1», «Canarias-2», «Canarias-3», «Canarias-4», «Canarias-5», «Canarias-6», «Canarias-7», «Canarias-8» y «Canarias-9», resulta, por su 53 Recurso Nº: 353/2012 falta de concreción y precisión, insuficiente para cumplir las exigencias establecidas en los artículos 16.2 c) y 18.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, pues, aunque resulta plausible, desde la perspectiva de respeto a los valores que garantiza el artículo 45 de la Constitución, la mención en sede de esta disposición del Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, y a su normativa de desarrollo, debería haberse exigido, además de los documentos presentados ante la Dirección General de Política Energética y Minas el 7 de mayo de 2004 por el titular de los permiso de investigación originariamente otorgados «Protección del Medio Ambiente en Operaciones de Adquisición de Sísmica Marina» y «Protección del Medio Ambiente en la perforación de Sondeos Explotatorios Marinos», la inclusión de un estudio medioambiental pormenorizado, que recogiera un inventario de los bienes e intereses medioambientales afectados por la previsión de ejecutar perforaciones en el subsuelo marino próximo a las Islas de Lanzarote y Fuerteventura, que identificara y clarificara los posibles impactos medioambientales que se pudieran producir en un ámbito espacial cualificado por su alto valor ecológico y de especial sensibilidad medioambiental, que permitiera al Consejo de Ministros adoptar su decisión sobre la procedencia de autorizar o denegar los permisos de investigación con pleno conocimiento de los valores ambientales existentes, lo que resulta particularmente pertinente en el supuesto enjuiciado, atendiendo, además, al tiempo transcurrido entre el momento en que por la Dirección General de Política Energética y Minas se requirió a Repsol Investigaciones Petrolíferas, S,.A. para que remitiera Medidas de protección medioambientales -26 de abril de 2004-, y la adopción de la decisión gubernamental -16 de marzo de 2012-, y las modificaciones de la legislación interna medioambiental y a nivel de la Comunidad Europea, que han incidido de forma determinante en la fijación de un grado más elevado e intenso de exigencia de los estándares de protección medioambiental, que resultan aplicables a la ejecución de proyectos que comprometan los ecosistemas marinos. Por ello, considero que la omisión de este estudio medioambiental, complementario de los documentos técnicos aportados, que valorase de forma 54 Recurso Nº: 353/2012 íntegra y global el programa de labores no ejecutado, determinaría la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Cabildo Insular de Fuerteventura y la declaración de anulación del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, a los efectos de que se puedan corregir las deficiencias medioambientales advertidas que inciden de forma directa en la toma de decisión por el Consejo de Ministros, relativa al otorgamiento o denegación de los permisos de investigación «Canarias-1», «Canarias-2», «Canarias-3», «Canarias-4», «Canarias-5», «Canarias-6», «Canarias-7», «Canarias-8» y «Canarias-9». Tercero.- A mi juicio, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, antes de resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Cabildo Insular de Fuerteventura contra el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se otorgan los permisos de investigación de hidrocarburos denominados «Canarias-1», «Canarias-2», «Canarias-3», «Canarias-4», «Canarias-5», «Canarias-6», «Canarias-7», «Canarias-8» y «Canarias-9», debió plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como propugnaba la defensa letrada de la Administración demandante, con el objeto de que se pronunciara respecto de si una legislación nacional que difiere la evaluación de impacto ambiental de un programa de labores relativas a la investigación de hidrocarburos, que comporta la ejecución de trabajos de perforación de pozos exploratorios en el lecho marino, al momento en que se prevé la realización efectiva de dichos trabajos, es acorde con las obligaciones de protección medioambiental que a los Estados miembros les incumbe, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2008/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (Directiva marco sobre la estrategia marina), y en la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Asimismo, propugno que sería pertinente plantear cuestión prejudicial 55 Recurso Nº: 353/2012 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto del alcance del artículo 4.1 y del Anexo I de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, a los efectos de que se pronunciase sobre si la circunstancia de que se contemple expresamente que quedan sujetos a su ámbito de aplicación la extracción de petróleo y gas natural con fines comerciales, cuanto la cantidad extraída sea superior a 500 toneladas por día en el caso del petróleo, excluye que los Estados miembros puedan someter los trabajos y las labores preparatorias de dicha actividad que puedan tener una repercusión sustancialmente significativa sobre el medio ambiente, por las características del yacimiento, por su naturaleza, sus dimensiones o su localización, a una evaluación preliminar de impacto ambiental. Al respecto, cabe referir que el artículo 16.2 c) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, exige que el solicitante de los permisos de investigación de hidrocarburos presente «un plan de investigación que comprenderá el programa de trabajos, el plan de inversiones, las medidas de protección medioambientales y el plan de restauración», pero, en una interpretación literalista, no integrada con el Derecho medioambiental de la Unión Europea, parece no supeditar el otorgamiento de los permisos de investigación a la realización de un estudio de impacto ambiental a que se refiere el Texto Refundido de la Ley de Evaluación Ambiental de proyectos, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que sólo se impone como obligación cuando se pretendan ejecutar cada trabajo de perforación específico. Aunque comparta el pronunciamiento de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, respecto de que desde la perspectiva técnico-jurídica el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, no puede considerarse un plan o programa, a los efectos de aplicación de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, estimo que no cabe devaluar ni eludir el 56 Recurso Nº: 353/2012 alcance y significado del artículo 174 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que inspiró la citada Directiva, que refiere que la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente debe contribuir, entre otras cosas, a la conservación, protección y mejora de la calidad del medio ambiente, a la protección de la salud de las personas y a la utilización prudente y racional de los recursos naturales, y que debe basarse en el principio de cautela, puesto que los requisitos de protección medioambiental deben integrarse en la definición de las políticas y actividades comunitarias, con vistas sobre todo a fomentar un desarrollo sostenible de nuestros hábitats y ecosistemas. El artículo 11 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea estipula que «las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible». En este mismo sentido, cabe, asimismo, poner de relieve que el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a la protección del medio ambiente, subrayando que «las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán, conforme al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad». Procede asimismo referir que el Convenio sobre la Diversidad Biológica rerquiere a las Partes que integren, en la medida de lo posible y según proceda, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes y programas sectoriales o intersectoriales pertinentes. De acuerdo con estos postulados, procede significar que la evaluación de impacto medioambiental constituye un instrumento determinante para la integración de consideraciones medioambientales en la preparación y adopción de permisos de investigación y explotación de hidrocarburos que puedan tener repercusiones significativas sobre el medio ambiente, pues así 57 Recurso Nº: 353/2012 se garantiza que se tendrán en cuenta durante la preparación, y antes de su adopción, esas repercusiones al elaborarse tales proyectos. El Derecho medioambiental de la Unión Europea, sustentado en los principios de precaución y desarrollo sostenible, cuyas prescripciones resultan de plena aplicación en el enjuiciamiento del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, debido al complejo inter procedimental que precede a su adopción, propugna, desde una perspectiva axiológica y funcional, que los Estados miembros adopten las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas que sean adecuadas para que el proceso de toma de decisiones concernientes a la aprobación de un proyecto, un plan o un programa que afecte significativamente al medio ambiente fuere precedido de la elaboración de un informe medioambiental, que contenga una evaluación concreta de los probables efectos significativos sobre el medio ambiente y una exposición de las alternativas razonables que tengan en cuenta los objetivos del proyecto, plan o programa. Al respecto, cabe asimismo consignar que la Directiva 2008/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (Directiva marco sobre la estrategia marina), que pretende proteger el medio marino, que considera un patrimonio muy valioso que ha de ser protegido, conservado y , cuando sea viable, rehabilitado, con el objetivo final de mantener la biodiversidad y preservar la diversidad y el dinamismo de unos océanos y mares que sean limpios, sanos y productivos, promueve la integración de las consideraciones medioambientales en todas las políticas pertinentes y proporcionar el pilar medioambiental para la futura política marítima de la Unión Europea. La referida Directiva 2008/56/CE impone a los Estados miembros elaborar para cada región o subregión marítima una estrategia marina que deberá contener las medidas necesarias para la consecución de los objetivos de la citada Directiva, y, en particular, que los distintos elementos de las estrategias marinas mencionados en las letras a) y b), sean coherentes y se 58 Recurso Nº: 353/2012 coordinen en toda la región o subregión marina de que se trate, con arreglo al siguiente plan de acción, para el cual los Estados miembros afectados se esforzarán en adoptar un enfoque común. La Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, recuerda en su preámbulo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente se basa en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de que quien contamina paga. Las repercusiones sobre el medio ambiente han de tenerse en cuenta lo antes posible en todos los procesos técnicos de planificación y decisión, por lo que resulta necesario que los principios de evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente estén armonizados en lo que se refiere principalmente a los proyectos que deberían someterse a una evaluación, así como las principales obligaciones de los promotores y el contenido de la evaluación. Los Estados miembros pueden establecer normas más estrictas para proteger el medio ambiente. Esta Directiva 2011/92/UE establece que previamente a la autorización de determinados proyectos cualificados, por comportar la ejecución de trabajos de construcción o de otras instalaciones que tengan una repercusión significativa sobre el medio ambiente, sean objeto de una evaluación de impacto ambiental, que deberá valorar la incidencia en el ser humano, la fauna, la flora, el agua, el aire, el clima y el paisaje. La doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que se expone en la sentencia de 3 de julio de 2008 (C-215/06), en relación con la aplicación e interpretación de la precedente Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 junio 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, es determinante en la exigencia de evaluación de impacto 59 Recurso Nº: 353/2012 ambiental, que analice las repercusiones que la ejecución de un determinado proyecto produzca en el medio ambiente, y que deberá declararse antes de la autorización. En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 (RCA 222/2011), ya sostuvimos que «la prevención de riesgos para la salud de las personas, los seres vivos o bienes o intereses medioambientales relativos a la conservación de la biodiversidad, derivados de la ejecución de trabajos de prospección submarina, con la finalidad de descubrir yacimientos de hidrocarburos que pueden potencialmente contaminar las aguas marinas, obliga a las Administraciones Públicas a ejercer sus potestades autorizatorias, de inspección y control de forma responsable, lo que comporta la realización de los estudios e informes de evaluación medioambiental legalmente requeridos, y a exigir a los operadores que adopten aquellas medidas técnicas que se revelen necesarias para preservar la integridad de la vida en el mar ». En suma, conforme a los parámetros normativos del Derecho medioambiental de la Unión Europea expuestos, y, en consonancia con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estimo que resulta procedente reconsiderar nuestra doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004 (RCA 39/2002 y 40/2002), en que sostuvimos, interpretando la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que el momento adecuado para proceder a una adecuada evaluación de impacto ambiental será el correspondiente a la determinación concreta de las labores singulares que en desarrollo del plan correspondiente determina el Real Decreto que otorga los permisos de investigación de hidrocarburos, en que sería posible apreciar si alguno de los lugares o zonas de especial protección de las Islas de Fuerteventura y Lanzarote pueden resultar afectados y, en ese caso, han de prevalecer otras consideraciones distintas de las que justificaron su «régimen especial de protección», en cuanto se basa en una concepción disociada, fragmentaria, y no unitaria de las 60 Recurso Nº: 353/2012 facultades que confieren los permisos de investigación de hidrocarburos, que comporta que la autoridad administrativa competente para su otorgamiento -en este supuesto el Consejo de Ministros-, no pueda valorar ponderada y equilibradamente los distintos intereses públicos y privados de especial relevancia para la colectividad que concurren en la adopción de su decisión. Y, en su caso, de existir dudas sobre la interpretación de las Directivas examinadas, considero que procedería plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos fundamentados, que permitiera confrontar la aplicación administrativa y judicial de la legislación nacional del sector regulador de hidrocarburos analizada con las exigencias medioambientales que se derivan del Derecho de la Unión Europea. Madrid, a 25 de junio de 2014. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico. 61 Recurso Nº: 353/2012 62
Aqui tienen la sentencia completa:
Sentencia Petroleo
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